Il Subappalto a norma dell’art. 105 del D.Lgs. 50/2016

Qual è la differenza tra subappalto e sub-affidamento, cosa discrimina l’uno rispetto all’altro?

Il nuovo codice degli Appalti (D.Lgs. 50/2016) all’art. 105, co.2, contiene la definizione di subappalto: “il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera”.

Da tale definizione si può intendere che si tratta evidentemente di un contratto derivato, a seguito della stipulazione vengono a coesistere due contratti di appalto dei quali il secondo è accessorio al primo, nel senso che il contratto di subappalto presuppone quello di appalto come ineliminabile presupposto e condizione di esistenza.

Inoltre lo stesso articolo 105 co. 2 equipara al subappalto le forniture con posa in opera e i noli a caldo, salvo che gli stessi siano singolarmente di importo inferiore a 100.000€ (o al 2% dell’importo delle prestazioni affidate) e l’incidenza del costo della manodopera non incida per oltre il 50% dell’importo del contratto da affidare.

Da ciò consegue, per esclusione, che dovranno essere considerati come puri e semplici sub-affidamenti, per i quali non è necessaria l’autorizzazione, le forniture con posa in opera e i noli a caldo al di sotto dei valori sopra citati e le forniture senza prestazione di manodopera.

Il codice inoltre individua al comma 3 dell’art. 105 delle specifiche ipotesi rientranti nella categoria di forniture e servizi che non si configurano come subappalti: “a) l’affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante; b)  la subfornitura a catalogo di prodotti informatici; c)  l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all’elenco dei comuni italiani predisposto dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT), ovvero ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all’allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448.”

Dal punto di vista operativo le lavorazioni in subappalto sono subordinate alla preventiva autorizzazione dell’amministrazione committente mentre nell’ipotesi di sub-affidamenti è sufficiente la comunicazione del nominativo del subcontraente, l’importo e l’oggetto del contratto da parte dell’affidatario.

Secondo il nuovo codice dei contratti pubblici, fino a che percentuale è possibile subappaltare e fino a che percentuale è possibile sub-affidare?

Il nuovo codice degli appalti all’art. 105, co.2 stabilisce che l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30% dell’importo complessivo del contratto di lavori forniture e servizi.

Rispetto alla disciplina contenuta nel vecchio codice (D.Lgs. 163/2006) che prevedeva il limite del 30% per la categoria prevalente e la possibilità di subappaltare al 100% le categorie scorporabili oggi è previsto un limite del 30% rispetto all’importo complessivo del contratto.

Per quanto riguarda i sub-affidamenti non è prevista una percentuale, le limitazioni sono previste solo in caso di subappalto.

Il sub-affidamento può essere anche per lavori o prestazioni di assistenza tecnica e/o manutenzione?

Per quanto riguarda l’attività di manutenzione in linea generale tale attività ha una spiccata attitudine  ad essere considerata subappalto, in virtù della nozione di appalto di lavori adottato nel Codice dei contratti: ai sensi dell’art 3 comma 1 lett. nn) i lavori sono definiti come “le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere”.

Dalla rilevata qualificazione normativa si evince espressamente che la manutenzione è obbligazione principale del contratto (di lavori) e, dunque, la sua esternalizzazione comporta un trasferimento non solo di un facere ma anche di una un’ obbligazione principale, con ciò realizzandosi per l’appunto i connotati tipici del contratto di subappalto.