L’Autorità torna sul tema dei motivi di esclusione: Le nuove indicazioni di Cantone

Comunicato del Presidente del 8 novembre 2017

Il Decreto Correttivo (D.Lgs. 56/2017) ha tentato di risolvere le problematiche riguardanti la disciplina dei motivi di esclusione, di cui all’art. 80, apportando alcune modifiche alla previsione normativa contenuta nel D.Lgs. 50/2016.
Una delle problematiche, forse la più rilevante, che da sempre caratterizza la disciplina dei motivi di esclusione riguarda l’inquadramento dell’ambito soggettivo di applicazione della disciplina: quali soggetti devono essere sottoposti a controllo? Cosa cambia se cambia la struttura societaria? Quali sono le modalità di attestazione dei requisiti richiesti?
Nonostante le modifiche del Correttivo permangono i dubbi di cui sopra, tanto che l’Autorità ha ritenuto opportuno ritornare sul tema fornendo dei chiarimenti operativi.
In realtà l’ANAC aveva già tentato di fornire chiarimenti in materia – con il “Comunicato del Presidente” del 26.10.2016 – pertanto, al fine di non creare ancor più incertezze, ha scelto di intervenire mediante l’aggiornamento del comunicato stesso, che a seguito delle modifiche non risultava più attuale.
L’intervento dell’Autorità mira a definire: l’ambito soggettivo di applicazione dell’art. 80, le modalità con cui gli operatori economici dovranno dichiarare il possesso dei requisiti e le modalità con cui questi ultimi dovranno essere verificati.

Ambito soggettivo di applicazione
L’art. 80, comma 3 individua i soggetti nei cui confronti operano le cause di esclusione previste all’art. 80, co.1 e 2.
Partendo dal presupposto che il comma 3 è chiaro nell’affermare che dovranno essere controllati i membri del consiglio di amministrazione e i membri degli organi con poteri di direzione e vigilanza, l’Autorità – nel comunicato – cerca di chiarire le effettive modalità di individuazione di questi ultimi specificando che le indicazioni fornite dall’art. 80, co.3, dovranno essere “interpretate avendo riferimento ai sistemi di amministrazione e controllo delle società di capitali disciplinati dal Codice Civile”.
Il Codice civile distingue tre tipologie di sistemi di amministrazione: tradizionale, monistico e dualistico.
Dunque a seconda del sistema utilizzato dovranno essere verificati:
– i membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita la legale rappresentanza ed i membri del collegio sindacale nelle società con sistema di amministrazione tradizionale;
– i membri del consiglio di amministrazione ed i membri del comitato per il controllo sulla gestione nelle società con sistema di amministrazione monistico;
– i membri del consiglio di gestione ed i membri del consiglio di sorveglianza nelle società con sistema di amministrazione dualistico.

Viene poi segnalato che il Correttivo introduce, sempre al comma 3, il riferimento ai “procuratori generali ed istitori”. Con riguardo a tali soggetti nella relazione illustrativa al decreto correttivo si legge che: “l’esclusione è disposta qualora la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata conferita non solo la legale rappresentanza ma anche nei confronti degli istitori e procuratori generali”.
Non potendosi ricondurre le figure dei procuratori generali e degli istitori nel novero dei “soggetti muniti di poteri di rappresentanza” diventa necessario identificare i soggetti da collocare in quest’ultima categoria.
Pertanto, anche grazie all’ausilio di un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, si ritengono:
i) Soggetti muniti di poteri di rappresentanza: “i procuratori dotati di poteri così ampi e riferiti ad una pluralità di oggetti cosi che, per sommatoria, possano configurarsi omologhi se non di spessore superiore a quelli che lo statuto assegna agli amministratori”;
ii) Soggetti muniti di poteri di direzione: “i dipendenti, i professionisti ai quali siano stati conferiti significativi poteri di direzione e gestione dell’impresa”;
iii) Soggetti muniti di poteri di controllo: “il revisore contabile e l’organismo di vigilanza, di cui all’art. 6 del D.Lgs. n. 231/2001 (cui sia stato affidato il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza dei modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire reati) ”.

Modalità di dichiarazione
A norma del Codice il possesso dei requisiti dovrà essere dichiarato dal legale rappresentante dell’impresa concorrente, chiaramente con riferimento a tutti i soggetti individuati dal comma 3 dell’art. 80.
Sul punto l’Autorità suggerisce ai legali rappresentanti delle imprese di utilizzare ogni cautela al fine di evitare di produrre false dichiarazioni (ed evitare di incorrere nelle sanzioni penali previste dall’art. 76 del D.P.R. 445/2000).
Al fine di scongiurare l’avveramento di tale ipotesi si suggerisce ai legali rappresentanti di provvedere alla preventiva acquisizione (indipendentemente dalla partecipazione ad una gara) delle autodichiarazioni sul possesso dei requisiti da parte di tutti i soggetti obbligati, imponendo agli stessi l’onere di comunicare tempestivamente eventuali variazioni.

La verifica delle dichiarazioni
L’ultimo punto del comunicato è prettamente rivolto alle stazioni appaltanti e fornisce suggerimenti circa le modalità e le tempistiche della verifica delle dichiarazioni.
Il Codice non contiene specifiche indicazioni sul tema ma dalla lettura del combinato disposto degli articoli 85, co.5, e 71 del Codice (D.Lgs. 50/2016) risulta che le stazioni appaltanti dovranno obbligatoriamente effettuare il “controllo sul primo classificato da effettuarsi prima dell’aggiudicazione dell’appalto” mentre nelle precedenti fasi della procedura, le stesse, “sono tenute a verificare i requisiti generali e speciali, anche ai sensi dell’art. 83, co.8, sulla base delle autodichiarazioni presentate dai concorrenti, di cui è verificata la completezza e conformità a quanto prescritto dal bando”.
Da ultimo, non è comunque esclusa la possibilità per le stazioni appaltanti di procedere al controllo a campione, circa la veridicità delle autodichiarazioni, ogniqualvolta ciò si rendesse necessario.