Subappalto: il limite previsto all’articolo 105 va disapplicato
La recente sentenza del Consiglio di Stato ribadisce la non conformità della disciplina italiana rispetto alle previsioni di cui alle Direttive europee
Lo scorso 29 luglio è stata depositata la sentenza numero 4832/2020 che sembra porre la parola fine alla risalente diatriba tra Unione europea e ordinamento italiano circa la disciplina relativa al subappalto.
La questione portata all’attenzione dei Giudici di Palazzo spada è piuttosto lineare: la ricorrente lamenta un illegittimo utilizzo del subappalto cui l’aggiudicatario ricorreva in misura maggiore rispetto ai limiti previsti nel Codice peraltro praticando un ribasso del prezzo superiore al 20% previsto per Legge.
La pronuncia del Consiglio di Stato va ad inserirsi nell’ambito del risalente dibattito di livello europeo formalizzatosi di recente con la lettera di messa in mora della Commissione europea (del gennaio 2019) nella quale si segnalava la non conformità della previsione del limite al subappalto con la disciplina di cui alle direttive europee 2014/24/UE e 2014/25/UE.
La sentenza del C.d.S. peraltro va a colmare un vulnus normativo venutosi a creare a seguito della sentenza – immediatamente applicabile nel nostro ordinamento – della Corte di Giustizia europea del 26 settembre 2019 (relativa alla causa C-6318) con quale veniva sancita espressamente la non conformità della disciplina italiana in tema di subappalto con il diritto europeo.
Il Consiglio di Stato con la recente pronuncia ha di fatto ribadito quanto evidenziato nella lettera di messa in mora stabilendo che: “la direttiva 2004/18/CE (ora direttive 2014/24-25/UE)osta a una normativa nazionale – quale l’art. 118 del Codice del 2006 (art. 105 del Codice del 2016) che limita al trenta per cento la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi e al venti per cento la possibilità di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione“.
Sebbene la sentenza abbia inequivocabilmente chiarito l’inapplicabilità dei commi 2, terzo periodo, e 14 dell’articolo 105 permane la necessità di un intervento da parte del Legislatore quantomeno per coordinare la disciplina contenuta nel Codice Appalti con gli ultimi sviluppi giurisprudenziali.
Federazione ANIE, come già sostenuto, ritiene che il D.L. semplificazioni possa essere lo strumento normativo adatto per intervenire sulla materia, tuttavia – visto l’impatto rilevante che le modifiche potrebbero avere – ritiene che l’intervento emendativo debba essere ben ponderato.
Per tali ragioni la Federazione, contraria ad un’apertura senza limiti al ricorso al subappalto, ritiene che – nonostante l’orientamento del Consiglio di Stato – un’ottima soluzione di compromesso potrebbe essere quella di tornare a prevedere la possibilità di subappaltare al 30% (o al 40%) la sola categoria prevalente e permettere il subappalto al 100% delle categorie scorporabili, ciò tanto nell’ambito dei Lavori che di Servizi e Forniture.
Discorso diverso è quello del limite al ribasso del prezzo delle prestazioni affidate in subappalto, sul punto – anche alla luce delle aperture del d.l. Semplificazioni al ricorso al criterio del massimo ribasso – la Federazione ritiene che sarebbe necessario quantomeno mantenere l’attuale limite del 20% per garantire un’esecuzione di qualità delle prestazioni prevenendo così il rischio di inevitabili inadempimenti contrattuali.